Apesar de
positiva, a proteção do discurso religioso não é suficiente
Desde a sessão do dia 26 de maio, estava claro que o Supremo
Federal Tribunal (STF) estava disposto a tomar para si as prerrogativas do
Poder Legislativo, ao continuar o julgamento sobre a criminalização da
homofobia mesmo com projetos de lei sobre o assunto tramitando no Senado. Nas
últimas semanas, também a Câmara passou a analisar um projeto com o mesmo teor,
mas os ministros fizeram pouco caso e concluíram o julgamento nesta
quinta-feira, dia 13. No fim, 10 dos 11 ministros decidiram que o Congresso
estava omisso sobre o tema – apenas Marco Aurélio Mello soube enxergar a
realidade –, e oito ministros decidiram aplicar os dispositivos da Lei do
Racismo (7.716/89) à discriminação contra homossexuais e transexuais.
O ativismo judicial, desta vez, reveste-se de especial
gravidade, e aqui destacamos o voto do ministro Ricardo Lewandowski. Ainda que
em outras ocasiões o próprio ministro tenha demonstrado sua disposição para
inventar regras legais, como no caso recente das privatizações, desta vez
Lewandowski alertou para um ponto crucial: no caso da homofobia, o Supremo
estava, ainda por cima, criando um novo tipo penal sem a existência de lei que
o definisse, algo expressamente proibido pelo inciso XXXIX do artigo 5.º da
Constituição. Marco Aurélio ainda acrescentou que “criar tipo penal provisório
por decisão judicial” é incompatível com “qualquer Estado de Direito que se
pretenda democrático”. O terceiro ministro a rejeitar a equiparação da
homofobia ao racismo foi o presidente da corte, Dias Toffoli.
[ "CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
DE 1988
...
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal; "
Está escrito na Constituição vigente, por maior que seja o notório saber jurídico, ou a falta do mesmo, não tem jeito de interpretar de forma diferente. A redação é de clareza meridiana.
Caso haja alguma dificuldade de interpretação - consideramos impossível, tal ocorrência - o artigo 1º do Código Penal decreta:
"Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal"
Esse artigo não foi revogado, a determinação da Constituição continua valendo e agora a decisão do Supremo. Qual delas seguir?
A Constituição criou o Supremo, pode a criatura superar o criador?]
Opinião da Gazeta: A melhor maneira de criminalizar ahomofobia
Opinião da Gazeta: Criando um tabu
É preciso reconhecer que os ministros aprovaram uma
salvaguarda até mais ampla que o imaginado no início do julgamento. O discurso
religioso ficou protegido, nos termos sugeridos pelo relator Celso de Mello:
tanto líderes religiosos quanto leigos têm o direito “de pregar e de divulgar,
livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu
pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em
seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação
doutrinária e/ou teológica”, em locais públicos e privados, bastando que “tais
manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas
exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência
contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de
gênero”. Uma surpresa sem dúvida positiva, pois afasta as ameaças de violação à
liberdade religiosa.
No entanto, apesar de positiva, a proteção do discurso
religioso não é suficiente. Isso porque, como já lembramos, as críticas ao
comportamento homossexual e a realidades dele derivados, como a oposição à
união homoafetiva, nem sempre se baseiam em argumentos religiosos, mas também
em considerações de ordem antropológica, ética e biológica. [temos o caso recente em que um casal homossexual, formado por duas mulheres, assassinaram uma criança de 9 anos, em Samambaia - DF, sendo que meses antes tinham decepado o pênis da mesma;
e a mãe da criança, uma das assassinas, deixou bem claro que a razão da barbárie era que a presença da criança atrapalhava o relacionamento homo das duas. (declaração prestada ao delegado da 26ª DF, responsável pelo caso - conforme entrevista do mesmo veiculada no DF 1, TV Globo.
Nessa tragédia fica claro que a opção sexual das duas foi razão para a prática de um crime bárbaro - ainda que se considere que foi uma exceção, não é a regra.] E aqui reside uma
enorme contradição na decisão do Supremo, uma omissão perigosíssima. Afinal,
quando decidiram proteger o discurso religioso, os ministros reconheceram que é
possível fazer uma crítica e promover um debate sobre tais temas sem recorrer à
violência, à hostilidade e à discriminação. Então, chega a ser inacreditável
que a corte tenha percebido tal realidade no caso do discurso religioso, mas
não a tenha visto nas demais situações.
A consequência de o discurso de base não religiosa não ter
merecido a mesma atenção dos ministros do Supremo é a criação de um limbo
jurídico que, na prática, ameaça e inviabiliza qualquer discussão sobre o
comportamento homossexual. Sem a mesma proteção oferecida ao discurso
religioso, grupos militantes poderão acionar a Justiça contra o que
considerarem “discurso de ódio”, mesmo que tal discurso não represente nenhuma
incitação à violência ou hostilidade contra a população LGBT. O resultado será,
na prática, uma perseguição ideológica até o ponto em que as críticas de teor
não religioso deixem de ser feitas, por medo de processos judiciais. O país
viverá uma situação surreal de um “tabu sexual inventado”, em que toda a
discussão sobre um tema de moral sexual estará juridicamente vedada, algo que
não ocorreu nem mesmo nas épocas mais moralistas e “repressoras”. [com o devido respeito ao Supremo Tribunal Federal - o Tribunal é que é SUPREMO, por ser a corte que tem o direito de errar por último (conforme Rui Barbosa) seus ministros não se tornam supremos ao integrarem o STF - de uns tempos para cá, se tornou recorrente as decisões do Supremo tornarem um processo mais confuso do que antes da Supremo Corte se manifestar.
No caso em comento, existem duas leis (uma delas a Lei Maior) determinando a mesma coisa e uma decisão do Supremo determinado o contrário, sem revogar as duas leis, inclusive uma delas é cláusula pétrea.
Existem vários outros exemplos.]
Outro vácuo deixado pelos ministros diz respeito à objeção
de consciência – mesmo quando motivada por convicções religiosas, já que a
salvaguarda criada por Celso de Mello parece aplicar-se a manifestações de
opinião, mas não necessariamente à prestação de serviços em eventos que
contrariem as convicções de um profissional. É possível que vejamos, no Brasil,
uma repetição de casos recentes ocorridos nos Estados Unidos, onde a objeção de
consciência já chegou aos tribunais, mas ainda não foi devidamente protegida.
Veja-se, por exemplo, o caso do confeiteiro Jack Phillips, que venceu um
processo na Suprema Corte americana após se recusar a preparar um bolo para uma
união homoafetiva, e agora enfrenta nova batalha judicial por ter se recusado a
fazer um bolo para comemorar uma “mudança de gênero” por parte de um cliente. O
novo processo é sinal de que militantes LGBT estão deliberadamente procurando
prestadores de serviço que têm convicções cristãs, com o objetivo de forçar uma
situação de “discriminação” que permita levar esses profissionais à Justiça e
inviabilizar seu trabalho.
Se há algum consolo, é o fato de que, de acordo com a
decisão do STF, a equiparação entre o racismo e a homofobia valerá apenas
enquanto o Congresso não aprovar lei específica sobre o tema. Por isso, os
projetos em tramitação no Legislativo se revestem de especial importância,
inclusive pelo fato de nenhum deles, até o momento, combinar o efetivo combate
à discriminação e à violência com a proteção das liberdades de expressão,
religiosa e da objeção de consciência – basta ver que as emendas feitas a um
dos projetos no Senado protegem apenas o discurso religioso, assim como fez o
STF, reproduzindo a mesma cegueira que deixa desprotegidos os argumentos cujo
fundamento não é religioso. Há tempo, felizmente, para deputados e senadores
promoverem essa correção de rumos. E, se ela vier e for contestada, que o Supremo
saiba reconhecer os seus limites e aceitar o trabalho legislativo, sem a
pretensão de derrubar uma lei apenas por não a considerarem conforme às
próprias convicções.
