Os perigos do consequencialismo - As supremas divergências no STF

O STF e a opinião pública - Merval Pereira - O Globo

O novo presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luís Fux, tem tomado decisões tão polêmicas quanto irrefutáveis, conseguindo recolocar a imagem do STF junto à opinião pública em bons termos, sem exceder seus poderes institucionais. Amanhã, ele levará a plenário o Habeas Corpus concedido pelo ministro Marco Aurélio Mello ao traficante André do Rap, que ele anulou levando em conta a periculosidade do preso.  

[Dignos leitores:

- o texto adiante expressa o entendimento garantista de leigos até na leitura do texto constitucional - sem o NOTÁVEL SABER JURÍDICO que poderia alimentar pretensões a ser constitucionalista, ainda que em letras mínimas: 

-  qualquer  cidadão, levando em conta a Segurança Pública, se torna 'consequencialista' passando a defender que bandidos com grau de periculosidade elevado sejam mantidos em prisão preventiva, ainda que  formalidades legais sejam ignoradas desrespeitadas. 

Libertar um bandido perigoso aumenta crença da sociedade na impunidade de bandidos endinheirados.

Só que nos parece complicado o estabelecimento no Supremo da política 'consequencialista'  - devido o ativismo judicial da maioria dos ministros do STF, o furor legiferante adotado por a quase totalidade dos integrantes da Corte Suprema - pode sepultar o entendimento de que a lei deve ser interpretada conforme está escrita e não conforme o entendimento do intérprete.

O 'supremo' intérprete não pode esquecer que as vezes uma interpretação ipsis litteris não resulta na melhor interpretação, o  que o autoriza a efetuar pequenos ajustes, adequações - desde que não apele e passe a legislar.

Adotar a prática da interpretação ipso facto, meia boca - dando prioridade aos resultados de sua decisão (como bem diz o famoso conselheiro, e muitos políticos, 'as consequências vem depois' - será  fortalecer a tendência atual da Suprema Corte de exercer o ativismo judicial, o furor legiferante (transformando em "fatos"  interpretações baseadas no que pode ocorrer em função do  que decidir) usando da criatividade adaptável e logo o Poder Legislativo perderá sua função principal = legislar.

Assim, vamos parar por aqui deixando a encrenca expressa em duas perguntas:

- o garantismo passa a ser a regra, com isto se fortalece o entendimento das leis imexíveis pela via interpretativa?

- ou se adota o consequencialismo e cada interpretação segue o que pensa seu autor? - lembrando sempre que pensamentos mudam.

O próprio ministro Fux, ainda na condição de presidente eleito do STF, demonstrou sua preferência pelo consequencialismo quando proferiu uma suprema interpretação do artigo 142 da CF , adaptada ao seu entendimento.

Na interpretação o texto do artigo da CF e a Lei Complementar  - que cumpre o mandamento expresso no artigo citado ficaram de lado -  valendo apenas as consequências que o ministro considerou poderiam resultar de uma interpretação garantista.

Encerramos lembrando que os aspectos jurídicos ficam com os juristas que queiram trabalhar em cima da ideia.]

Quando propôs retornar ao plenário as ações penais que estavam sendo julgadas pelas Turmas, feriu suscetibilidades, retirou poderes, mas teve a aprovação unânime do colegiado porque baseou a decisão em fatos – a redução das ações em tramitação -, não em política. Embora a consequência da mudança tenha sido retirar da Segunda Turma o poder político de impor a visão não necessariamente majoritária de ministros ditos “garantistas”, que seriam reforçados pela nomeação por Bolsonaro do desembargador Kassio Marques para a vaga aberta com a aposentadoria de Celso de Mello.  

Na nova polêmica, Fux anulou um Habeas Corpus do ministro Marco Aurélio Mello que soltou o traficante André do Rap, um dos chefes da maior organização criminosa em atuação no país. Nada evidencia com mais rigor a grotesca situação jurídica em que nos metemos do que o pedido de outro traficante, Gilcimar de Abreu, o Poocker, para que o ministro do Marco Aurélio estendesse também a ele a decisão de soltar seu comparsa André do Rap, pois alega que sua prisão preventiva já estourou o prazo de 90 dias para uma confirmação pelo juiz que o condenou.  

Poocker e André do Rap eram companheiros no tráfico internacional de drogas, enviando cocaína para a Europa através do Porto de Santos. Pooker está preso em Mirandópolis, André do Rap partiu, a bordo de um jato particular, para outros ares, possivelmente paraguaios. Nada mais previsível do que isso.  Ao usar o novo artigo 316 do Código de Processo Penal, o ministro Marco Aurélio foi tecnicamente correto, mas não levou em conta outros requisitos para a manutenção da prisão preventiva, como a periculosidade do preso e sua ameaça à segurança pública.  

Levar em conta a textualidade da lei, sem atentar para outros fatores, é o que distancia “garantistas” como Marco Aurélio de “consequencialistas” como Fux. Há diversas interpretações de tribunais superiores, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), e inclusive o STF, que consideram desnecessária a confirmação das razões para a prisão preventiva quando o réu, como o traficante André do Rap, já tiver sido condenado em primeira e em segunda instâncias.  Caso ainda estivesse em vigor a prisão em segunda instância, o traficante estaria na prisão cumprindo sua pena. No caso em discussão, tanto o Ministério Público Federal (MPF) quanto o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) já haviam justificado a necessidade de manutenção da prisão de André do Rap. O HC encaminhado ao ministro Marco Aurélio veio como recurso daquelas decisões.  

O que o ministro Marco Aurélio chamou de “autofagia”, o fato de um ministro contrariar a decisão de outro ministro, pode ser visto como a defesa do compadrio, o que tem levado o Supremo Tribunal Federal a perder, diante da opinião pública, a aura de defensor da Constituição. Mais uma vez, porém, o ministro Fux deve ter confirmada sua posição, mesmo que tenha desagradado outros “garantistas” dentro da Corte.  

Ele vai levar ao plenário o julgamento sobre o Habeas Corpus de Marco Aurélio e, mesmo que os debates sejam acalorados e até ataques retóricos sejam feitos, é improvável que a maioria do plenário sustente a soltura de um traficante perigoso que se encontra foragido depois de ser agraciado com uma interpretação literal da lei que prejudicou a sociedade.

Merval Pereira, colunista - O Globo