Ney Bello
[o direito dos leitores concede aos que estão equivocados o direito de apresentar seus argumentos.]
Nas vésperas cristãs, o país viu publicarem diversas modificações nos
seus diplomas penal e processual penal. As alterações legislativas, após
vetos e sanções presidenciais, mergulharam todos -—na viragem da década — na discussão acerca da correção ou inviabilidade do juiz das
garantias. Mas do que se trata?
Qual o erro ou onde reside o acerto da partição da
competência funcional do magistrado criminal entre juízo de atuação no
processo cautelar e juízo de instrução e julgamento?
Quais as motivações
da criação e da crítica ao seu surgimento?
Duas observações preliminares: em primeiro lugar, é preciso verificar
que a criação do juiz das garantias não é uma jabuticaba ou invenção
tupiniquim! Nesse tema, nós não estamos sós no mundo do direito! Com
algumas modificações referentes às peculiaridades locais, o modelo se
repete em Portugal, na Itália e na Alemanha. [o diabo mora nos detalhes e as adaptações às peculiaridaddes regionais são os detalhes no caso brasileiro.
No Brasil quanto mais se detalha, mais se abre espaço para recursos absurdos e que buscam 'esclarecimentos']
Em segundo lugar, é preciso esclarecer exatamente o que a medida
significa. A criação basicamente estabelece que o juiz que atua no
processo emergencial cautelar, que defere quebras de sigilo, busca e
apreensão, prisão preventiva ou temporária, homologa delação premiada e
atua na revoada original de coleta de provas antes da formalização da
acusação não será o juiz que instruirá o processo, que analisará os
argumentos maduros da acusação e da defesa, e nem será o magistrado que
julgará a causa, para absolver ou condenar.
As novas redações dos artigos 3°A e 3°B do Código de Processo Penal
estabelecem a proibição de que o juiz produza provas, não podendo
determiná-las de ofício, e também criam uma diferenciação funcional. O
juiz atuante na fase do inquérito terá de ser distinto do magistrado que
processa o caso. Que equívoco dogmático há nisso? A modificação legal — em consonância com o que se faz no mundo ocidental
— tem o condão de proteger a imparcialidade do magistrado que instrui e
decide o processo, separando definitivamente quem acusa de quem julga,
restabelecendo o equilíbrio entre defesa e acusação no processo
criminal.
Isso é salutar na medida em que o envolvimento do magistrado com a parte
proponente e com as justificativas para medidas invasivas e cautelares,
deferindo produção antecipada de provas, decretando prisão e
homologando acordos de colaboração premiada, ineludivelmente compromete a
isenção, porque o próprio deferimento de medidas dessa natureza implica
o comprometimento, ainda que parcial, com a tese de acusação, aluindo a
raiz do exercício da magistratura, que é a imparcialidade! Um juiz defere medidas cautelares e produz provas antes da formalização
da acusação. Outro juiz analisa tudo sob o enfoque da argumentação
jurídica sobre normas e fatos produzidos pelo Ministério Público e pelo
réu... e sentencia!
Este o modelo moderno!
E por qual razão tamanha
reação?
Noves fora a conta das compreensões e satisfações pessoais, que não
produzem boa dogmática, a razão da grita está na paixão da magistratura
por um modelo de concentração de poder. Também está no temor que parte
dela possui da perda de importância da função do magistrado criminal
punitivista.
Explico.
Quando um só magistrado recebe o tombo do inquérito e controla a
investigação, é ele quem observa viabilidade no que a polícia propõe,
concorda com o Ministério Público e vê necessidade da prisão preventiva e
das quebras de sigilo. Assim, ele controla a investigação. Quando esse
mesmo magistrado recebe a denúncia e defere ou indefere provas, analisa
argumentos que já conhece desde o começo e ao final condena, ele tem
total controle sobre o processo penal, e exerce sobre o mesmo uma tutela
de poder que se confunde com a acusação!
O juiz combatente, uma falácia da pós modernidade, nada mais é do que o
general do exército inimigo julgando as fileiras dos adversários! Terá
ele isenção e imparcialidade? O moto condutor da crítica vincula-se mais à perda desse poder de fato —
de cariz punitivista — do que a qualquer déficit de coerência dogmática
do sistema. Mas há outras justificativas aparentes para a negação da medida. Há quem
sustente que isso oneraria o orçamento do Poder Judiciário.
Não parece ser um bom argumento.O eventual gasto com reaparelhamento do
Judiciário para implementação da medida é bem mais justificável do que
gastos com Auxílio Moradia, Gratificação de Acúmulo de Jurisdição e
outros equívocos.
De igual lanço, não parece ser procedente argumentar no sentido da
inviabilidade material da implementação da medida quando há um só juiz
na comarca ou subseção judiciária. O PJE existe, e já foram investidas
cifras imensas com seu desenvolvimento. Um processo judicial eletrônico
permitirá facilmente que o juízo de outra comarca ou subseção atue na
diferenciação funcional — e vice-versa — em lugares de um só magistrado.
A modernidade da Justiça Criminal passa por um processo eletrônico
capaz de contribuir para a afirmação de direitos fundamentais. Demais
disso, não parece razoável impor ao cidadão um déficit de suas garantias
pela só razão de os Tribunais optarem por orçamentos com outras
prioridades. Não são ponderáveis direitos individuais e gastos
instrumentais. Dessa maneira, esse problema específico resolve-se com
tecnologia e com melhores escolhas orçamentárias.
Há também um argumento contrário que vê no juiz de garantias uma quebra
do princípio do juiz natural. Equívoco dogmático, com permissão dos que
assim veem.
Juiz natural no processo penal é o juiz com competência prévia e
jurisdição definida. Ora, se a própria lei assim o estabelece, de onde a
quebra do princípio? Se a norma produzida, sancionada e publicada
afirma que o juiz das medidas cautelares é diferente do juiz da
instrução e da sentença, o juiz natural é exatamente aquele a quem a lei
atribui a competência para tanto! Não há direito adquirido do juiz a julgar todos os incidentes de
eventuais processos futuros! A jurisdição e a competência só existem em
razão da lei, o que implica a constitucionalidade óbvia de qualquer
modificação de competência funcional!
Mas há algo no ethos de boa parte dos magistrados — e ex-magistrados —
que explica a compreensão equivocada de que o juiz de garantias é um
mal. Parece que uma afirmação pode descalvar a essência dessa crítica: triste a sociedade que necessita de heróis! Esse o ponto! É a perda de impacto do juiz Marvel — do nosso Capitão América de toga —
que permite reações exageradas contra a medida dogmaticamente acertada e
procedimentalmente correta.
Com a repartição funcional, o juiz que brilha nos noticiários junto às
megaoperações e lê a si mesmo como herói perde importância e
capilaridade. Isso ocorre na medida em que deixa de se confundir com a
própria acusação e com o combate ao crime. É o juiz combatente que passa
a ser — se a distorção permanecer — somente um combatente, deixando de
ser juiz, e é o juiz do processo que se mantém sem lado no combate,
preservando a imparcialidade da sua função. O exercício da magistratura criminal não se confunde com Santa
Inquisição e nem com a parceria entre juiz e acusação nos processos
criminais! Com acerto, o Congresso Nacional, quando criou a medida do
juiz de garantias, alinhou o Brasil com o que há de mais avançado nos
países modernos.
Com acerto, o Presidente da República que sancionou tão importante medida processual penal!
Ney Bello, desembargador TRF 1ª Região -Consultor Jurídico
