Lula livre?

[com o devido respeito ao ilustre autor do artigo - Davi Tangerino, 39, é doutor em Direito Penal e professor da FGV e da UERJ - sua argumentação segue o mesmo estilo dos rábulas [apesar de não ser um deles) que defendem Lula: jogam barro na parede e se colar, colou.

Ao final fundamentamos.]

O caso triplex pode ser resumido assim: a posse do apartamento é uma vantagem indevida oferecida a Lula pela OAS, conforme, principalmente, delação de Léo Pinheiro. Como esse bem foi ocultado por Lula, haveria, também, lavagem. Condenado por Moro e pelo TRF4, esgotada a segunda instância recentemente, admitido o recurso ao STJ, e inadmitido o recurso ao STF.

Quase todos os elementos desse resumo tiveram desenvolvimentos recentes importantes no STF. Gleisi Hoffmann foi absolvida em caso construído contra ela com base exclusiva em colaborações premiadas, sem apoio em outros elementos de prova. A ação penal contra o ex-presidente da Assembleia Legislativa de São Paulo Fernando Capez foi trancada por motivos semelhantes, agravado pelo fato que o próprio colaborador teria sido inconsistente quanto à participação de do deputado estadual paulista nos fatos criminosos.
O ex-ministro José Dirceu, por sua vez, logrou habeas corpus para suspender a execução provisória da pena, pois, disse o ministro Dias Toffoli, os argumentos de defesa mostravam-se plausíveis. Isso significa que havia possibilidade concreta de alteração de sua condenação e do montante de pena a ele aplicável.

Essas decisões pavimentam um caminho para a liberdade processual do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Como apresentei na síntese: a maior fonte segundo a qual o triplex seria de Lula vem de uma colaboração, sem maiores amparos documentais. [as delações e outros indícios foram considerados válidos por mais de 20 juízes (incluindo órgãos colegiados, entre eles:
- TRF-4;
- STJ; 
- Plenário virtual de uma turma do STF- inclusive com voto do ministro Toffoli contra a concessão de habeas corpus a Lula;
- Plenário do STF;
- até a ONU já se pronunciou sobre o assunto deixando claro que a situação do presidiário Lula deve permanecer inalterada.
- recentes decisões dos ministros Alexandre de Moraes e do ministro Gilmar Mendes que consideraram procedentes todas as providências realizadas/determinadas pelo ministro Edson Fachin, tendo o soltador-geral da República se pronunciado no sentido de ser da competência da presidente do STF pautar as atividades do Plenário (convenhamos que existe centenas de processos pendentes de apreciação pelo excelso Plenário e qual o fundamento legal, ético e moral para que um pedido do celerado Lula - atualmente encarcerado e assim deve permanecer visto que outras condenações serão impostas àquele presidiário -  passe a frente de todos os demais?)]

Além disso, do ponto de vista dogmático, há ao menos uma tese “plausível” – para usar a expressão de Toffoli – no caso de Lula, que, se acolhida, diminuiria muito sua condenação: a de que não se pode lavar a posse de bens. [a tese plausível tenta associar uma eventual redução de pena, aplicável no caso do condenado José Dirceu devido sua idade, e que poderia ensejar sua aplicação no caso do presidiário Lula;
entendeu o ministro Toffoli que havendo tal redução de pena, encarcerar o criminoso agora havia o risco de submetê-lo a uma pena maior à nova pena - caso haja diminuição. Tese que não se sustenta, já que tendo sido o marginal condenado a uma pena superior a trinta anos, a redução por mais avantajada que seja não alcançaria sequer os quinze anos e a apreciação dos recursos pelo 'ex-guerrilheiro de festim' não levará sequer quinze meses. Nenhum prejuízo haveria ao condenado - seja o Dirceu, seja o encarcerado Lula.

A absurda tese do 'plausível' também se esboroa por conceder algo que não foi sequer solicitado pela defesa do Zé Dirceu.

Ao conceder ao  condenado Zé Dirceu o que sua defesa não havia pedido, Toffoli esqueceu - talvez por desconhecer - o principio 'ultra petit'.]
 
A mera posse não representa disponibilidade sobre um bem, de sorte que não há deveres de declaração dessa posse. Como ocultar aquilo cuja declaração não é exigida? Como pode um filho ocultar um carro que lhe foi emprestado pelo pai, por exemplo?  A combinação do precedente Gleisi/Capez, de um lado, com a de Dirceu, de outro, podem representar, sim, a liberdade próxima de Lula.
Há, porém, um detalhe importante: todos esses precedentes ocorreram na Turma; Fachin, no caso do último HC de Lula, resolveu levar o Agravo ao pleno. Lá, todos sabemos, vai haver um placar de 6 a 5; provavelmente contra Lula.  A liberdade de Lula tornou-se mais possível; desde que eventual HC seja julgado na Turma. [as decisões dos ministros Moraes e Mendes derrubaram  qualquer esperança de que surgisse qualquer oportunidade para soltar Lula - que, repetimos, deverá permanecer encarcerado, aguardando sua segunda condenação, que deverá ocorrer no máximo até agosto.]


Davi Tangerino, 39, é doutor em Direito Penal e professor da FGV e da UERJ