NOTA TÉCNICA: constitucionalidade da prisão em 2ª instância e não violação da presunção de inocência
[Cabe um pequeno alerta inicial: caso uma mudança de posição do Supremo (só permitindo a prisão após trânsito em julgado) só permitisse a liberdade de Lula e outros facínoras da mesma especialidade (corruptos e corruptores) até que seria aceitável.
Lula é um criminoso condenado, extremamente danoso a sociedade, mas que só prejudica quando se aproxima de um cargo público.
Lembra um sábio conselho de Santo Agostinho quando diz que Deus acorrentou o demônio e ele só pode fazer mal a quem dele se aproxima - vale o mesmo em relação ao Lula; é só impedir que ele se aproxime de um cargo público e ele, assim como outros corruptos, ladrões dos cofres públicos, corruptores, etc, se tornam quase inofensivos.
O mais grave é que a mudança de posição do Supremo também permitirá a libertação de pedófilos, estupradores, traficantes de drogas, traficantes de seres humanos e autores de vários outros crimes hediondos. Para impedir a soltura de tal categoria de bandidos não pode ser mudada a regra que permite a prisão em segunda instância.]
VAMOS À NOTA TÉCNICA, transcrita em seu inteiro teor.
O princípio da presunção de inocência, ao longo dos tempos,
evidenciou-se de extremo valor para a liberdade individual e a sociedade
civilizada. Suas implicações, no entanto, jamais foram reputadas
absolutas.
Não se trata de cláusula meramente declaratória em benefício
exclusivo de um cidadão, mas sim de parâmetros para o exercício
legítimo da atividade de persecução criminal em favor da subsistência da
sociedade. Embora se firme o amplo significado da presunção de
inocência, ora regra de tratamento, ora regra de juízo, ora limitador da
potestade legislativa, ora condicionador das interpretações
jurisprudenciais, o referido princípio, enquanto tratamento dispensado
ao suspeito ou acusado antes de sentença condenatória definitiva, tem
natureza relativa.
A propósito, o termo ‘presunção de inocência’, se analisado
absolutamente, levaria ao paroxismo de proibir até mesmo investigações
de eventuais suspeitos, sem mencionar a vedação de medidas cautelares
constritivas no curso de apurações pré-processuais, ensejando,
consequentemente, a inconstitucionalidade de qualquer persecução
criminal.
Contudo, normativamente, a presunção de inocência não
consubstancia regra, mas princípio, que não tem valor absoluto, pelo
que, deve ser balizado por outros valores, direitos, liberdades e
garantias constitucionais. Por tais razões, o princípio da presunção de
inocência deve ser ponderado, a fim de que não se exacerbe a proteção de
sujeitos à persecução criminal, em detrimento dos valores mais
relevantes para a sociedade.
A interpretação do princípio da presunção de inocência
deve-se operar em harmonia com os demais dispositivos constitucionais,
em especial, os que se relacionam à justiça repressiva. O caráter
relativo do princípio da presunção de inocência remete ao campo da prova
e à sua capacidade de afastar a permanência da presunção. Há, assim,
distinção entre a relativização da presunção de inocência, sem prova,
que é inconstitucional, e, com prova, constitucional, baseada em dedução
de fatos suportados ainda que por mínima atividade probatória.
Disso decorre que não é necessária a reunião de uma
determinada quantidade de provas para mitigar os efeitos da presunção de
inocência frente aos bens jurídicos superiores da sociedade, a fim de
persuadir o julgador acerca de decreto de medidas cautelares, por
exemplo; bastando, nesse caso, somente indícios, pois o direito à
presunção de inocência não permite calibrar a maior ou menor abundância
das provas.
Ademais, o princípio da livre convicção motivada remete à
livre ponderação dos elementos de prova pelo Judiciário, de um ponto de
vista objetivo e racional, a quem corresponde apreciar o seu significado
e transcendência, a fim de descaracterizar a inocência, de caráter
iuris tantum, ante a culpabilidade. Para se poder afirmar que
determinado sujeito praticou um delito, é preciso que se tenha obtido
uma prova; que essa obtenção tenha cumprido as formalidades legais e que
o julgador haja valorado corretamente a prova.
Nem mesmo a Declaração de Direitos pretendeu que a presunção
de inocência tivesse valor absoluto, a ponto de inviabilizar qualquer
constrangimento à liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, conforme dispõe, em seu artigo 9º,
contrariamente à aplicação de qualquer medida restritiva de liberdade,
salvo arbitrárias (Art. 9º – “Ninguém pode ser arbitrariamente preso,
detido ou exilado”). Certo é que a instituição do princípio da presunção
de inocência deu-se para atenuar a violação do status libertatis do
sujeito, seja como investigado, seja como réu, que, antes, abria margens
a formas degradantes de colheita de prova, permitindo-se até mesmo
tortura.
Se o direito constitucional e processual, ao perseguir
determinados fins, admite constrições entre os princípios (a verdade
material é restringida pela proibição de prova ilícita), se há
elasticidade na própria dignidade humana (como exemplos: mãe, doente
terminal que doa seu órgão vital para salvar seu filho; o condenado à
morte que renúncia pleitear o indulto; o militar, por razões
humanitárias, dispõe-se a realizar missão fatal para salvar a vida de
milhares de pessoas), não é menos admissível a restrição do princípio da
presunção de inocência, cuja aplicação absoluta inviabilizaria até
mesmo o princípio da investigação e da própria segurança pública.
Evidencia-se, destarte, a necessária revisão dos
“tradicionais conceitos dogmáticos de culpa, culpabilidade e pena,
reescrevendo um panorama teórico mais realista e factível, intimamente
relacionado às modernas demandas sociais” e o combate à
macrocriminalidade organizada.
Hoje, as relações econômicas tendem a ser impessoais,
anônimas e automáticas, possibilitando, por conseguinte, uma
criminalidade organizada pautada em aparatos tecnológicos, caracterizada
pelo racionalismo, astúcia, diluição de seus efeitos e, assim, a
garantia da permanência da organização está na execução de procedimentos
de inteligência que minem os operadores do sistema para a persecução e
sanção penal. Nesse contexto, as organizações criminosas absorvem
agentes públicos, corrompendo ações do Estado.
Tratando-se, pois, de crime organizado, a sociedade é
duplamente agredida, isto é, verifica-se prejuízo social nefasto oriundo
das ações criminosas e prejuízo oriundo das ações artificiais do Estado
que, impotente para evitar e prevenir o grave delito, ilude a sociedade
com a imagem de eficiência funcional da investigação criminal. Mais
grave é a deterioração da própria democracia, porquanto, ao adquirir
poder de controle econômico e político, o crime organizado passa a
ocupar posições de “autoridades democráticas”.
Torna-se, assim, imprescindível recuperar a capacidade de
executar adequadamente as penas, porque a ineficácia da persecução penal
estatal não se situa na dosagem das penas, mas na incapacidade de
aplicá-las. “A regulamentação legal dos fenômenos humanos deve ter em
vista a implementação da lei, ou seja, como se dará, concretamente, sua
aplicação, circunstância que não tem sido objeto de preocupação
frequente de nossos legisladores”.
Desse modo, a condenação em segundo grau deve viabilizar o
cumprimento das sanções penais, inclusive as privativas de liberdade,
ainda que haja recurso extraordinário ou especial ao Supremo Tribunal
Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, tendo,
inclusive, essa última Corte já pacificado o entendimento na Súmula 267:
“A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”.
Ademais, no plano internacional, a prisão após a condenação
em 2ª instância é admitida nos Estados Unidos da América e países da
Europa (França, Alemanha e Portugal). A título de esclarecimento, em
Portugal, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça é de que o
arguido preso em situação de prisão preventiva, no momento em que vê a
sua situação criminal definida por acórdão condenatório do Supremo,
deixa de estar em situação de prisão preventiva para estar em situação
análoga à de cumprimento de pena, mesmo que do acórdão condenatório
tenha sido interposto recurso, que impeça o trânsito em julgado da
decisão condenatória, para o Tribunal Constitucional. Segundo o Supremo
Tribunal de Justiça, o recurso de constitucionalidade não tem a natureza
de recurso ordinário nem respeita diretamente à decisão que, conhecendo
do mérito da causa, ordenou e manteve a prisão, pois é um recurso
restrito à matéria de constitucionalidade, não se traduzindo numa
declaração de nulidade do acórdão recorrido e, uma vez interposto tal
recurso, não há a necessidade da análise de expiração dos prazos da
prisão cautelar na data da decisão.
Na perspectiva histórica das Cortes brasileiras, a
admissibilidade da execução provisória, na verdade, está em consonância
com entendimentos anteriores sobre a recepção do artigo 594 do Código de
Processo Penal (CPP), que tratava da necessidade do réu ser recolhido à
prisão para poder apelar, a não ser que fosse primário e de bons
antecedentes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça posicionou-se, num primeiro momento, pela recepção
do artigo 594 do CPP pela Constituição brasileira de 1988, passando a
exigir posteriormente alguns requisitos subsidiários à exigência da
prisão para apelar.
A edição da Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça
brasileiro (“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência.”) demonstrou
claramente o posicionamento jurisprudencial firme quanto à ausência de
contradição entre o artigo 594 do CPP e o princípio da presunção de
inocência, que podem ser observadas nas decisões abaixo transcritas:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO
RECOLHIMENTO A PRISÃO (ART. 594 DO CPP). ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE
DESSA EXIGÊNCIA COM O PRECEITO DO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO.
Improcedência dessa alegação já que a prisão provisória
processual, como providência ou medida cautelar, está expressamente
prevista e permitida pela Constituição em outro inciso do mesmo artigo
5º (inciso LXI). No caso, a prisão decorre de mandado judicial (art.
393, I, do CPP). Primariedade e bons antecedentes são dois requisitos
que não se confundem, podendo verificar-se o primeiro e estar ausente o
segundo. Recurso de ‘Habeas Corpus’ a que se nega provimento. (STJ, RHC
270/SP – 1989/0010264-8, Min. ASSIS TOLEDO, 5ª T., v.u., j.
25.10.1989)
PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL.
I – A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (CPP, Art.
393, I), tanto quanto a prisão do condenado para poder apelar (CPP, Art.
594), é de natureza processual, compatibilizando-se, por isso, com o
princípio inscrito no art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, segundo o
qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
decisão condenatória
II – O efeito meramente devolutivo dos recursos extraordinário ou
especial, pela mesma razão, também não se choca com o princípio
constitucional mencionado.
III – Pedido indeferido. (STJ, HC 84/SP – 1989/0009250-2, Min. CARLOS THIBAU, 6ª T., v.u., J. 31.10.1989)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA
DECRETADA. PRETENSÃO DE AGUARDAR JULGAMENTO DE APELAÇÃO EM LIBERDADE.
ART. 594, DO C.P.P.
I – O artigo 594, do Código de Processo Penal, que tem o escopo de
abrandar o princípio da necessidade do recolhimento à prisão para
apelar, só alcança quem, ao tempo da decisão condenatória, esteja em
liberdade. Não beneficia aqueles que já se encontram presos
provisoriamente, pois, um dos efeitos da sentença condenatória é ser o
condenado conservado na prisão (Art. 393, inciso I, C.P.P.).
II – Recurso improvido. (STJ, RHC 2995/ES – 1993/0023100-6, Min. PEDRO ACIOLI, 6ª T., v.u., J. 21.9.1993)
Os julgados sustentam a não revogação da norma processual
acima referida diante à presunção de inocência, resguardando a
manutenção do status quo estabelecido pelo Código Processual Penal de
1941. Declarou-se assim a compatibilidade entre os princípios
consagrados nos incisos LXI e LXVI, ambos do artigo 5º e o artigo 594 do
CPP. Vale dizer que a prisão cautelar poderá ser efetuada por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária, quando ausente
permissão legal para a liberdade provisória.
Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal declarou válido o
artigo 594 do CPP frente a Constituição brasileira de 1988, inclusive,
frente à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (“Pacto de San José
da Costa Rica”), exigindo, assim, a prisão como requisito indispensável
ao recurso de apelação.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. RÉU CONDENADO PELO
TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO CONTRA O RÉU.
PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. C.F., ART. 5., LVII. C.P.P., ART. 594.
I. – O direito de recorrer em liberdade refere-se apenas a apelação
criminal, não abrangendo os recursos extraordinário e especial, que não
tem efeito suspensivo.
II. – A presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória – C.F., art. 5º, LVII – não revogou o artigo
594 do C.P.P. III. – Precedentes do STF. IV. – H.C. indeferido. (HC
72741/RS, Min. CARLOS VELLOSO, 2ª T., v.u., J. 1.9.1995)
EMENTA: HABEAS-CORPUS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
INDEFERIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. ARTIGO 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. PRECEITO NÃO REVOGADO PELO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
1 – Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público. Provimento
para submeter o paciente a novo julgamento, pelo Júri, sem o direito de
recorrer em liberdade. Questão superada pelo advento da sentença
condenatória que vedou esse direito em decisão fundamentada.
2 – É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que o artigo 594 do
Código de Processo Penal não foi revogado pelo artigo 5º, LVII, da
Constituição Federal, que instituiu o princípio da presunção de
inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Precedentes. Habeas-Corpus prejudicado. (HC 80548/PE, Min. MAURÍCIO
CORREA, 2ª T., v.u., J. 20.2.2001)
No entanto, o reconhecimento do caráter instrumental da prisão
decorrente da sentença condenatória recorrível sofreu novamente
malabarismos da doutrina e da jurisprudência brasileira para
reconhecê-la como forma excepcional de execução provisória da pena
imposta em sentença condenatória, com recurso exclusivo da defesa, para o
fim de beneficiar o condenado-preso dos direitos consagrados na Lei de
Execução Penal (progressão ou cumprimento inicial em regime aberto ou
semi-aberto, livramento condicional, remição da pena pelo trabalho
etc.), na “…consideração de que o princípio da presunção de inocência
foi, constitucionalmente, articulado para favorecer e, não, para
prejudicar o acusado.” Denota-se, neste caso, uma hipótese de
antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, cuja
restrição do princípio da presunção de inocência é justificada pelo
princípio constitucional do favor rei.
O preceito foi trabalhado flexivelmente pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro para favorecer o acusado, conforme se
verifica a Súmula 716, que possibilita a progressão de regime de
cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime prisional menos
severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Destaque-se, por fim, que a prisão em 2ª instância também
está em consonância com a jurisprudência do próprio STF, com base em
outro precedente julgado em 2005 (HC 86.125/SP, Ellen Gracie, DJ:
2/09/05). A partir dessa decisão, pacificou-se no STF o entendimento, no
sentido de que com o esgotamento da instância ordinária, que ocorre no
Tribunal de segundo grau (tribunais de justiça, TRFs e STM) não corre
prescrição da pretensão punitiva, mas inaugura a contagem do prazo de
prescrição da pretensão executória da pena. Ressalte-se: só corre o
prazo de prescrição executória à medida que é possível executá-la, isto
é, a partir da decisão condenatória da 2ª instância.
Nessa direção, mais recentemente, vale destacar que o STF,
em sede de repercussão geral, ratificou, a adequação da prisão após
condenação em 2ª instância:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO
PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de
repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal
condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da
presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da
Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega
provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a
reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 964246 RG,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-251 DIVULG 24-11-2016 PUBLIC
25-11-2016 ).
Ademais, coerentemente com o afastamento do princípio da
presunção de inocência e pelo início da execução da sanção penal depois
do julgamento condenatório de 2ª instância, o próprio STF, ao julgar o
RE 696533/SC, em 6 de fevereiro de 2018, Relator o Min. Luiz Fux e
Redator do acórdão, o Min. Luiz Barroso, determinou que o prazo
prescricional da prescrição da pretensão executória conta-se não da data
do trânsito em julgado para a acusação (artigo 112, I do Código Penal) ,
mas sim levando em consideração o esgotamento da instância ordinária, a
partir da qual só cabem os recursos extraordinário e especial que não
possuem efeito suspensivo.
Por todos esses argumentos, nada justifica que o STF revise o
que vem decidindo no sentido de que juridicamente adequado à
Constituição da República o início do cumprimento da sanção penal a
partir da decisão condenatória de 2ª instância. A mudança da
jurisprudência, nesse caso, implicará a liberação de inúmeros
condenados, seja por crimes de corrupção, seja por delitos violentos,
tais como estupro, roubo, homicídio etc.
[O único recurso que resta para a impedir a libertação de centenas de bandidos perigosos, autores de crimes hediondos e outros delitos, é o Supremo manter a prisão após confirmação da sentença condenatória em segunda instância.
IMPÕE-SE RECONHECER e ADMITIR que os DIREITOS da Sociedade devem prevalecer sobre os do indivíduo;
o individuo condenado em primeira e segunda instância não há mais o que questionar sobre ser ele o autor do delito, tanto que eventuais recursos apresentados a instâncias superiores (recursos extraordinário e especial) NÃO POSSUEM EFEITO SUSPENSIVO.
Só para lembrar que por mais que disfarcem a quase totalidade dos defensores da soltura de bandidos estão interessados que Lula não seja preso - mesmo tendo sido condenado por NOVE JUÍZES = Moro, três desembargadores do TRF-4 e cinco ministros do STJ.]