O grave erro da cassação feita por Fux da decisão de Lewandowski

 [a Lei de Execução Penal não autoriza que encarcerados concedam entrevistas.]

Andava eu pela Itália e, no meio de uma conferência sobre hermenêutica, uma professora me interrompe e diz: “Está bem, professor. Nós dois vemos um barco e cada um vê um barco diferente. Logo, onde está a resposta correta?”. Respondi-lhe, candidamente: “Professora, aleluia. Perfeito. É um barco. Estamos juntos. Não é um avião. Então, agora, podemos começar a ver o tamanho do barco”.

Conto isso para falar do que venho dizendo há 20 anos ou mais: interpretar têm limites. Capitu traiu ou não Bentinho? Vamos discutir. Mas Capitu era uma mulher. Nenhuma interpretação comporta a tese “Capitu era homem”. Pois a decisão do ministro Luiz Fux cassando a decisão do ministro Lewandowski é similar ao que Eco chama de superinterpretação. Na metáfora ou alegoria do barco, Fux disse que não era um barco e, sim, um avião.

[em que pese o respeito devido ao ilustre professor autor do artigo, é necessário destacar que a Lei de Execução Penal - Lei nº 7.210,  de 11 julho de 1984 - portanto, em vigência há mais de anos, nunca contestada, recepcionada pela Constituição de 1988, é clara quando não elenca entre os direitos do preso o de conceder entrevistas.
Segue: 

"Dos Direitos

Art. 40 - Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

I - alimentação suficiente e vestuário;

II - atribuição de trabalho e sua remuneração;

III - Previdência Social;

IV - constituição de pecúlio;

V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI - chamamento nominal;

XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.           (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento"

Resta claro que entre os direitos de um encarcerado não consta o de conceder entrevistas. Em uma interpretação ampla, abrangente, exagerada mesmo, poderia se tentar 'abrigar' tal direito no Inciso XV do artigo 40 da Lei em comento - mesmo que tal ação represente indiscutível ofensa ao principio da letgalidade inserido na Constituição Federal.

Mesmo que tal  ação prosperasse a própria Lei determina em seu parágrafo único que o direito concedido pela alínea citada pode ser suspenso ou restringido por ato motivado do diretor do estabelecimento. [um ministro do Supremo, apesar de sua condição de SUPREMO MINISTRO, não pode decidir contra uma Lei.
A propósito a LEP já sofreu emendas e o disposto na alínea citada não foi emendado, permanecendo com plena validade.

O Partido Novo bem como o próprio ministro Fux podem até ter utilizado  Lei não cabível ao caso,  mas, eventual equívoco não anula o determinado na Lei de Execução Penal - sua validade em momento algum foi contestada..]
 
Vamos lá. A história quase todos já conhecem: houve a decisão — monocrática — do ministro Lewandowski na Reclamação 32.035, atendendo a pedido formulado pela Folha de S.Paulo e Mônica Bergamo, em insurgência contra decisão da 12ª Vara Criminal Federal de Curitiba que negou a realização de entrevista jornalística com o ex-presidente da República Lula. Ou seja, a decisão permitiu que Lula concedesse entrevista, coisa que qualquer presidiário tem direito, inclusive Beira Mar e até Adélio Bispo (que esfaqueou Bolsonaro).

O Partido Novo ingressou com um inusitado pedido de Suspensão de Liminar, com fundamento no artigo 4º da Lei 8.437/1992. O ministro Luiz Fux, no exercício da Presidência do STF, cassou a liminar do colega. Eis o dispositivo utilizado, o qual, aliás, não foi transcrito na decisão do Ministro Fux. Leiamos:

Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Em que parte esse dispositivo autoriza o ministro Fux a cassar a decisão do ministro Lewandowski? O Partido Novo é pessoa jurídica de direito público interessada diante de flagrante ilegalidade? E qual a grave lesão à ordem?  Mas tem algo mais grave na equivocada decisão de Sua Excelência: ele não suspendeu uma liminar no sentido técnico da palavra. Na verdade, Fux suspendeu uma decisão monocrática que julgou procedente a reclamação, como bem lembra o jurista Marcio Paixão. Portanto, nem se tratava de liminar, sendo incabível a suspensão. Por isso cabe facilmente — para dizer o menos — um mandado de segurança ao presidente do Supremo Tribunal, ministro Dias Toffoli.

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Revista Consultor Jurídico - Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.