Nos últimos dias, mais um caso penal vem provocando grande debate nas redes sociais. Trata-se da situação envolvendo uma menina de dez anos que teria sido estuprada pelo próprio tio, engravidando dele.
O tema é bastante sensível. No presente texto, não farei qualquer análise filosófica, religiosa ou política sobre o caso.
Embora o episódio seja triste e reprovável, servirá como exemplo para
que possamos estudar um interessante ponto do Direito Penal: o chamado aborto sentimental.
Também chamado de aborto humanitário (ou ético), ele está previsto no artigo 128, inciso II, do Código Penal Brasileiro, que diz o seguinte:
"Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
(...)
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.
Assim, sempre que da prática de um estupro
resultar uma gravidez para a vítima (mulher), a lei penal autoriza a
realização do aborto. Nesse caso, por se tratar de uma autorização legal, o médico não poderá sofrer nenhum tipo de punição."
[comentando: nos parece que não houve ocorreu o consentimento do representante legal.
Os pró aborto dirão: mas o juiz autorizou.
Epa... estamos diante de mais um caso de juiz legislador? O exemplo do Supremo se espalhando?]
E por que a lei penal traz essa autorização?
A explicação é bem simples.
O
crime de estupro pressupõe emprego de violência ou grave ameaça contra a
vítima, que tem a sua dignidade sexual completamente violada, invadida,
pelo agressor. Trata-se de delito que gera vários traumas, muitas vezes irreparáveis. Como consequência, não seria nada razoável exigir que a mulher, em tais hipóteses, queira dar a vida a um ser humano concebido em razão de tamanho ato de brutalidade. Do contrário, sempre que essa mulher olhar para o filho, lembrará do momento em que foi violentada. [para não ser lembrada de ato de brutalidade a mãe ganha o direito de assassinar o filho. pode? é normal?
Poderíamos citar várias situações em que a lembrança é insuportável, mas não se pode matar alguém para matar a lembrança.
Mas apenas perguntamos: - apagar uma lembrança desagradável justifica um assassinato?
se sim, logo queima de arquivo estará justificada = estaremos matando alguém para que ela não conte situação que ela presenciou e que poderá nos trazer até cadeia = lembrança desagradável.]
Ainda assim, há quem discorde da previsão contida no art. 128, inciso II, do Código Penal.
Para
o professor Luiz Regis Prado, por exemplo, a mãe não pode abrir mão de
um direito que não lhe pertence (a vida da criança/do feto). Logo, para o
renomado autor, sendo o nascituro o verdadeiro titular do seu próprio
direito à vida, caberia a ele (nascituro) consentir com a realização (ou
não) do aborto. Como isso é impossível, não poderíamos afastar a
responsabilização criminal do médico que viesse a praticar o aborto. [a nossa maravilhosa e democrática 'constituição cidadã', a que concede direitos e mais direitos - em um único artigo concede quase uma centena - sem a contrapartida de deveres, não determina ser a vida um direito indisponível e sim inviolável, deixando espaço para que homicídios contra seres humanos inocentes e indefesos sejam cometidos, quando convenientes e politicamente corretos, mediante a simples concordância da mãe - caso de aborto - ou do seu representante legal, em caso de ser a gestante incapaz.
No caso da menina capixaba a decisão foi de um juiz - decisão que não foi contestada,combatida, por absoluta impossibilidade da vítima.]
Embora respeitável, não é esse o entendimento que predomina.
A maioria dos autores entende que não há qualquer problema no art. 128, inciso II, do Código Penal. Assim, deve prevalecer a liberdade e a autodeterminação feminina, sem que o médico responsável pelo aborto sofra qualquer tipo de punição por isso.
Mas, para isso, é preciso que alguns requisitos estejam presentes.
E quais são esses requisitos?a) Que a gravidez seja resultante de estupro – aqui vale uma observação: embora a lei apenas faça menção à palavra estupro (art. 213 do Código Penal), entende-se que essa previsão também engloba o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). Portanto, a violência empregada pode ser tanto real (estupro) quanto presumida (estupro de vulnerável)b) Prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal – como forma de proteger o médico, antes que seja realizado o aborto a lei exige o consentimento da gestante, ou seja, ela tem que manifestar concordância com a realização do aborto. Caso a gestante não tenha condições de responder pelos próprios atos (basta consideramos o exemplo da menina de 10 anos já mencionada anteriormente), a missão caberá ao representante legal dela. Ainda assim, mesmo se tratando de uma criança (menor incapaz), a sua vontade não é desprezada; deve ser levada em consideração.
Uma última observação:
E o que isso significa? Por fim, ainda como forma de respaldar (proteger) a ação do médico, a orientação é no sentido de que o consentimento (seja da gestante, seja do seu representante legal) deve ser feito da maneira mais formal possível. Quer dizer que, sempre que possível, tal consentimento deve ser escrito, na presença de testemunhas e acompanhado do máximo possível de elementos de informação e/ou provas sobre a ocorrência do estupro (Boletim de Ocorrência, Inquérito Policial, Exame de Corpo de Delito, etc.) [4].
Nenhum comentário:
Postar um comentário